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Sentencia sobre avales ley 57/1968 de la Audiencia Provincial de Alicante

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 4 ( 4 ) 14.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 1708 / 12.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 5 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 26/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.


En la ciudad de Alicante, a seis de febrero del año dos mil catorce.


La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª CARMEN VIDAL MAESTRE, con la dirección de la Letrada D.ª MARTA NAVARRO VICENTE; siendo la parte apelada D. Vicente y D.ª Zaida , representados por el Procurador D. ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDÓ, con la dirección del Letrado D. MARTIN DE LA HERRAN SABICK.


ANTECEDENTES DE HECHO:


PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 12 de julio del 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Vicente Y DÑA Zaida contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA debo condenar y condeno a la referida demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 66.000 euros, intereses conforme al fundamento de Derecho tercero (interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda), sin expresa imposición de costas."


SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 5 / 2 / 14, en que tuvo lugar.


TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO:


PRIMERO. Planteamiento de la demanda y sentencia estimatoria.-


En la demanda iniciadora del procedimiento, los compradores de una vivienda sobre plano accionaron contra el BBVA alegando, como hechos sustentadores de su pretensión de condena, los siguientes, dichos sean en síntesis: que, en virtud del contrato de compraventa inmobiliario referido, efectuaron diversos pagos a cuenta del precio, que fueron ingresados, mediante transferencia, en la cuenta especial abierta en BBVA por la promotora - vendedora, HERRADA DEL TOLLO, SL; que dicha cuenta era la cuenta especial en que, de conformidad con lo prescrito en la Ley 57/1968, habrían de ser depositadas las cantidades anticipadas por los adquirentes durante la construcción de las viviendas; que la promotora tenía suscritas con BBVA dos pólizas de garantía bancaria, con un límite de un millón de euros cada una, que tenían por finalidad, entre otros extremos, "el afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta percibidas de la promoción" objeto del contrato; que, pese a la suscripción de esas dos pólizas, la mercantil vendedora no les hizo entrega de certificado individual de aval ni de seguro alguno, que garantizara la devolución de lo abonado con sus intereses, como obliga la citada Ley 57/1968, con lo que incumplió lo que dispone el art. 1 de la misma; que la vendedora no cumplió con el plazo contractualmente previsto para la entrega del inmueble objeto de la compraventa, razón por la que, encontrándose aquélla ya en situación de concurso, demandaron ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante la resolución del contrato, a la que se accedió mediante sentencia de fecha 7 de julio del 2009 , que condenó a HERRADA DEL TOLLO, SL a pagar a los compradores la cantidad de XXXXX €, más intereses.


Sobre la base de esos hechos, la actora mantiene que la entidad bancaria demandada ha incurrido en una doble fuente de responsabilidad:

          a)La primera, que dimanaría directamente de las pólizas de garantía bancaria mencionadas, pues a través de ellas se comprometía a garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, siendo irrelevante, desde esta perspectiva, que se emitiera o no el certificado individual de aval.


          b)La segunda, que derivaría del hecho de no haber exigido a la vendedora la garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incumpliendo la obligación establecida en el art. 1.1.segunda, in fine, de la Ley 57/1968 , que indica que " para la apertura de esas cuentas (las especiales) o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior ".



La sentencia dictada en primera instancia, tras efectuar en los Antecedentes de Hecho unos perfectos resúmenes de la demanda y contestación, ha estimado la demanda con el argumento, dicho sea extractadamente, de que BBVA admitió el depósito de las cantidades entregadas a cuenta por los demandantes sin exigir a la vendedora promotora la presentación del aval o seguro de caución pertinentes, incumpliendo, por tanto, la obligación que le impone el mencionado artículo de la Ley 57/1968; incumplimiento que, de conformidad con la literalidad del precepto (que habla de "bajo su responsabilidad" ), y de acuerdo con reiterada jurisprudencia (con cita de la SAP de Huesca de 28 de diciembre del 2012 y de la SAP de Burgos de 25 de octubre del 2012 ), origina la obligación de responder del cumplimiento de las obligaciones establecidas en dicha Ley frente a los compradores de las viviendas.


SEGUNDO.-


La entidad bancaria apelante no discute en su recurso de apelación, de forma coherente con la posición mantenida en la primera instancia, ni que las cantidades ingresadas por los compradores lo fueran en una cuenta especial (a los efectos de la Ley 57/1968) ni que no tuviera concertadas con la vendedora dos pólizas generales o colectivas (llamadas por las partes Póliza de cobertura para límite de garantías bancarias) cuya finalidad era afianzar las cantidades entregadas a cuenta, percibidas por la promoción en que adquirieron los ahora demandantes.


En primer término, se combate la resolución de instancia argumentando que se infringen los arts. 1 a 3 de la Ley 57/1968 por cuanto la sentencia condena al banco por supuesta negligencia, " al no asegurar las cantidades que se iban entregando en la cuenta especial abierta en la entidad ".


Esta afirmación no es correcta. La sentencia en ningún momento fundamenta la condena en una actuación negligente de la entidad bancaria, sino en el incumplimiento de un deber legal, que conlleva una responsabilidad legal. El incumplimiento fue el de no haber exigido a la promotora (que había abierto en dicha entidad bancaria una cuenta especial para percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes) que tuviera garantizada la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, mediante contrato de seguro o aval.


El artículo primero de la Ley 57/1968 dispone que los promotores de viviendas que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero antes o durante la construcción deben de cumplir dos condiciones:


a) La primera, garantizar al devolución de dichas cantidades, más cierto interés, mediante un contrato de seguro o aval solidario prestado por entidad bancaria, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido; y


b) La segunda, percibir esas cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una entidad bancaria, en la que habrán de depositarse en una cuenta especial.


Pero el referido artículo primero, en el afán de proteger a los adquirentes de viviendas en tales casos, involucra también a las entidades financieras en que se encuentran abiertas dichas cuentas especiales, estableciendo para ellas una obligación: exigir, "bajo su responsabilidad, la garantía a que se refiere la condición anterior.", es decir, exigir, bajo su responsabilidad, que el promotor ha garantizado la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.


Quiérese decir que la entidad bancaria no debería permitir la apertura de las cuentas especiales, ni la realización de depósitos en ellas, sin cerciorarse previamente que el promotor ha asumido la obligación legal de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.


Y esa obligación legal se establece "bajo la responsabilidad" de la entidad financiera, lo que no puede ser interpretado de modo distinto a hacerla responsable de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deber; más concretamente, de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar a los compradores en el caso de que, por no haberse constituido las garantías legalmente previstas, no pudieran obtener la restitución de lo anticipadamente pagado.


En este sentido, y como razona la muy reciente sentencia de la AP de Málaga de 11 de junio del 2003 , "... no exime de la responsabilidad pretendida de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , existiendo una serie de obligaciones correlativas, y así mientras que a la promotora se le impone la obligación de canalizar los anticipos a través de una cuenta especial y de garantizar las mismas mediante aval o seguro de caución, a la entidad bancaria se le impone, bajo su responsabilidad , el exigir la constitución de las garantías para permitir la apertura de la cuenta ".


O la más reciente de la AP de Burgos, de 9 de septiembre de 2013 (Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA), cuyos preclaros pronunciamientos, que comparte este Tribunal, se reproducen a continuación:

" Responsabilidad de la entidad financiera por incumplimiento de la Ley 57/68.


El artículo 1 de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas dispone:


"Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:


Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.


Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad , exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior".


La condición segunda establece claramente la responsabilidad en la que pueden incurrir las entidades financieras en las que se ingresen las cantidades anticipadas si no exigen al promotor el correspondiente seguro o aval. Así se desprende de la mención "bajo su responsabilidad ", no pudiendo comprenderse que se utilice tal advertencia si la falta de aval o seguro no supone responsabilidad alguna. La frase significa que la entidad financiera debe exigir en el momento de la apertura de la cuenta o depósito la existencia del aval. Si no lo exige, o si abre la cuenta a pesar de constarle su falta de existencia, habrá de responder de las consecuencias perjudiciales que se siguen para la persona que hizo el ingreso, y que en definitiva hubiera sido el beneficiario de la garantía. No quiere decir que sea la entidad financiera la que deba proceder a avalar la devolución de las cantidades; pues avalista puede ser cualquier entidad que reúna los requisitos establecidos en la condición primera. Tampoco la responsabilidad se sigue necesariamente por la mera apertura de la cuenta sin aval, pues la responsabilidad surgirá cuando el comprador quiera que le devuelvan su dinero. Pero si, ejercitado por el comprador su derecho a la devolución, esta no puede hacerse por falta de garantía, habrá de responder la entidad bancaria en la que se hizo el ingreso. Por eso es posible abrir sin aval la cuenta donde se ingresan los anticipos, pero será a riesgo de la entidad financiera, lo que significa la frase "bajo su responsabilidad ".


No lleva razón la apelante cuando alega que a lo único que la obliga el referido apartado segundo del artículo primero de la Ley 57/68 es a celebrar un contrato de seguro general con la promotora. La literalidad del precepto es clara, la obligación es de velar porque la devolución de las cantidades esté garantizada del modo legal. Dicho sea de paso, el alegato es contradictorio, pues si la entidad bancaria estima que cumplió con el deber comprobando que la garantía estaba concertada (las dos pólizas que se firmaron con ella), habría de admitir su responsabilidad sobre la base de las mismas.


Está probado, y admitido por la ahora apelante, que la promotora suscribió con ella dos pólizas (denominadas de cobertura para límite de garantías bancarias) que tenían por finalidad, como expresamente se reseña en ellas, el afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta percibidas de la promoción Santa Ana, en Jumilla. Esas "líneas de avales" (como se denominan en el clausulado) iban a permitir a la promotora solicitar de la entidad bancaria la prestación de avales y garantías en general, dentro de los límites previstos, y la obligación de aquéllas de prestarlos, de conformidad con lo estipulado. Pues bien, desde esta perspectiva, llama la atención que la entidad bancaria no haya dedicado una sola línea de su recurso (tampoco de la contestación a la demanda) en explicar el porqué, una vez concertada esa línea de avales, no se expidieron los avales individuales, a favor de los compradores que nos ocupan, sin que tampoco se haya alegado nada sobre el resto de avales de la promoción. Por tanto, y es lo relevante a los efectos que nos ocupan, la entidad bancaria era perfecta conocedora de que los avales individualizados no se habían expedido, al amparo de la póliza general. Es clara, por tanto, también su responsabilidad desde este punto de vista, pues, reiteramos, es contradictorio alegar que su obligación cesaba comprobando la concertación de la póliza (con esa misma entidad), pues ya se garantizaba la devolución de las cantidades, para, a continuación, no otorgar, de modo no explicado, los avales individuales. La entidad bancaria, por tanto, siguió recibiendo, sin empacho ni objeción alguna, ingresos en la cuenta especial, a sabiendas de que no había otorgado ni expedido los avales individualizados a favor de los compradores ingresantes, y de ahí que deba nacer su responsabilidad, en los términos interesados, pues con su actuación, contraventora de la ley, se defraudaban las legítimas expectativas de protección que ésta otorga a los adquirentes de vivienda sobre plano o en construcción, en que se involucra también a las entidades bancarias que se lucran con esas operaciones.


TERCERO.-


Reitera la entidad apelante, como último motivo de recurso, que hasta que no se solicitaran y expidieran los avales individuales, "la póliza de avales no garantiza ninguna suma anticipada por el precio de compra de la vivienda de un comprador".


Ya se ha dado contestación a esta cuestión en el fundamento anterior. El alegato no es más que el palmario reconocimiento de la incorrecta actuación de la entidad bancaria, que debía (de admitirse su tesis) ser perfecta conocedora de que la póliza general no suponía, sin los avales individuales, ninguna garantía para los compradores, lo que implica obviar y corromper el sistema tuitivo diseñado por la ley que se analiza. Máxime cuando, como decimos, ni la entidad bancaria ha dado explicación al porqué no se expidieron los avales ni, tampoco, ha probado actividad alguna dirigida a impedir que la cuenta especial siguiera nutriéndose con los ingresos que, según ella alega, no estaban garantizados, pues o no se pidieron o no se expidieron los avales individualizados previstos.


Por lo dicho, y sin necesidad de mayores disquisiciones, remitiéndonos en el resto a la resolución recurrida, desestimaremos el recurso interpuesto.


CUARTO.-


De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.


QUINTO.-


De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.


En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.


Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente ( art. 448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso, pueda interponerlo en la forma y modo legalmente establecidos, en cuyo caso se dictará al respecto la resolución que proceda.


SEXTO.-


De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 9, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de confirmación de la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito que hubiera constituido para interponer el recurso contra aquélla.


VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

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FALLO:


FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Alicante, de fecha 12 de julio del 2013 , en los autos de juicio ordinario n.º 1708 / 12, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.


Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido desestimado.


Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.


La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.


Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.


Voces: Herrada del Tollo, San José Inversiones, aval, avales, banco, ley 57/68 57/1968, garantías, compradores, consumidores, viviendas, contrato de compraventa, en construcción, bank guarantee, law 57/68, law 57/1968, house, construction


 

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No lleva razón la apelante cuando alega que a lo único que la obliga el referido apartado segundo del artículo primero de la Ley 57/68 es a celebrar un contrato de seguro general con la promotora. La literalidad del precepto es clara, la obligación es de velar porque la devolución de las cantidades esté garantizada del modo legal. Dicho sea de paso, el alegato es contradictorio, pues si la entidad bancaria estima que cumplió con el deber comprobando que la garantía estaba concertada (las dos pólizas que se firmaron con ella), habría de admitir su responsabilidad sobre la base de las mismas.

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